Sual: İslam hukukuna göre ticarette birisine nasıl kefil olunur?
Cevap: Kefil olmak veya Dâmin olmak, birisinden belli bir veya birkaç kimsenin istedikleri bir şeyi, başkasının, kendisinin de ödeyeceğine söz vermesi demektir. Ödenecek şey, ayn ve deyn olduğu gibi, insanın teslim edilmesi de olur. Alacaklının malum olması şarttır. (Filana kim ne satarsa kefilim) demekle, kefalet sahih olmaz. Görülüyor ki borc senetleri, bonolar yazılırken, sonraki alacaklılar belli olmadıkları için, kefalet senedi olamazlar. Son alacaklı, bonoyu yazandan ve ciro [devir] edenlerden bir şey isteyemez. Rehn, vedia, ariyet ve kiraya verilen gibi emânet olan mallar ve mebi telef olunca ödenmelerine kefil olmak câiz değildir. Bu mallar mevcûd iken verilmeleri için câizdir. Telef olurlarsa, bedellerini ödemez. İcarede kiracıya ve havalede havaleyi kabul edene de kefil olmak câizdir. Semene ve mehr parasına kefil olunur. Alacaklı isterse borcludan, isterse kefilden hakkını alabilir.
Müslümanın zimmiye kefil olması câizdir. Filan kimsenin filan şahsa olan şu kadar borcuna kefilim demekle şartsız kefil olunduğu gibi, filan adamdaki alacağını o vermezse ben veririm diyerek şartlı kefil olmak da câizdir. 3 mezhepte ve İmâm-ı Ebû Yusuf’a göre, yalnız kefilin söylemesi ile kefalet sahih olur. Borclunun ve alacaklının kabul etmeleri şart değildir. Fakat alacaklı, haber aldığı zaman, kefili reddedebilir. Borclunun kabul etmediği kefil, ödediğini borcludan isteyemez ve ödemediği için habs olunursa borcluyu hapsettiremez. (Tarafeyn)e göre, yani İmâm-ı Âzam ile İmâm-ı Muhammed’e göre, kefaletin sahih olması için, kefilin teklif etmesi ve alacaklının veya vekilinin, bunun yanında kabul etmesi lâzımdır. Zaruret halinde İmâm-ı Ebû Yusufa uyulur. Kefile kefil olmak da sahihtir. Alacaklı, borcu üçünden de istiyebilir. Bir borcluya birkaç kişinin müstekılen veya müştereken kefil olmaları da câizdir. İkrah ile yani zorla kefil yapılan, kefil olmaz. Kefil olunan malın cins ve miktarının belli olması şart değildir. Rüşvet, kumar, leş ve hür adam semeni gibi ödemesi lazım olmayan borclara kefalet sahih değildir. Evin yıkılır ise ben kefilim, yahut, misafirine, hayvanın telef olursa ben kefilim demekle kefil olmaz. Asilin, yani borclunun ödememesi şart edilen kefalet havale olur. Borclunun emri ile kefil olan, alacaklı ile uyuşup da aynı malı noksan öderse, ödediğini borcludan ister. Başka cins mal öderse, ödediğini değil, kefil olduğunu borcludan ister.
Fetava-i imadiye sâhibi “rahmetullâhi aleyh” diyor ki (Kefil olacağı malın ödeme şeklini kendi menfeatine şarta bağlarsa, kefalet bu şarta bağlı değilse, kefalet sahih, şart batıl olur. Kefaleti bu şarta bağlarsa, kefalet de sahih olmaz). Görülüyor ki bana para veya bir mal verirsen veya benimle ortak olursan, kefil olurum, yoksa olmam diyerek, kefil olmak sahih olmaz. Böylece, (Teminat mektubu) vermek için alınan ücret câiz olmadığı gibi, kefalet de sahih olmaz. Darülharpte kâfiri böyle kefil yapmak, zaruret halinde câiz olup verilen para rüşvet olur. Kefilin, borcludan rehn istemesi câizdir. Borclu ödeme tarihinden önce ölürse, varisleri hemen veya kefil ödeme tarihinde öder. Kefil ölürse, varisleri hemen öder. Alacaklı ölürse, varisleri ödeme tarihinde alır. Alacaklı borclusunu affederse veya peşin alacağını tehir ederse, kefil de affedilmiş veya ödemesi tehir edilmiş olur. Borclunun affedilmesi şartı ile kefil olmuş ise, havale olacağından kefil de affedilmez. Kefil affedilir veya peşin borcu tehir olunursa, borclu affedilmiş olmaz ve tehir edilmiş olmaz. Fakat kefil, borcludan bir şey istiyemez. Alacaklı borcu kefile hediye veya sadaka ettim derse, kefil bunu borcludan isteyebilir.
Her çeşit peşin borca, veresiye ödemek şartı ile kefil olunabilir. Bu hâlde, borclunun yalnız ödünç verme borcunu yine peşin ödemesi lâzımdır. Kefil, borcu birine havale etse, alacaklı da bunu kabul etse, kefil de, borclu da ödemekten kurtulurlar.
Dürerü’l-hükkam sâhibi “rahmetullahi teâlâ aleyh”, Mecelle’nin 1614. maddesini açıklarken diyor ki “Bir malın edâsına, yani ödenmesine kefil olmak iki türlüdür: Ayn olan mala kefil olmak, Deyn olan mala kefil olmak. Gasp edilmiş olan mal, ayndır. Yani, hakikaten maldır. Buna kefil olunur. Ayn telef olursa, bedelini öder. Deyn ise, ele geçmeden önce hakikaten mal değildir. Çünkü, mevcûd olmayıp, saklaması mümkün değildir. Ele geçtikten sonra, mal olur. Kullanılması mümkün olur. Bunun için, borcluya hediye edilmesi sahih olup kabul etmesi şart değildir. Hiç ayn malı bulunmayan bir kimsenin, başkalarından alacakları olsa, malı olmadığına yemin etse, yemininde sâdık olup hanis olmaz”.
Ukubatta kefalet sahih değildir. Birinin yerine, kefili idam edilmez. Belli bir zaman için kefil olmak câizdir. Şartsız kefil, kefaletten vazgeçemez. Kendinde emânet bırakmış olduğu maldan ödemek şartı ile emânet sâhibine kefil olmak sahihtir. Alacaklı, emânet olan maldan fazlasını kefilden istiyemez. Havalede de böyledir.
Borclu, ödeme vakti gelmeden, başka memlekete gidecek oldukta, alacaklı hakime müraceat edip, borcludan kefil veya rehn istiyebilir. Vermezse, hakim onu seferten men’ edebilir. Borclunun emri ile kefil olan da, borcluyu seferten menettirebilir. Borclunun emri [Haberi] olmadan kefil olan, borcu ödeyince, bunu borcludan istiyemez. Banka (Teminat mektubu) ile alış-veriş etmek, Darülİslamda câiz değildir.